Contexte

Pour éviter la faillite de nombreuses entreprises et lutter contre les effets négatifs de la crise du coronavirus, le Conseil fédéral a édicté le 16 avril 2020 l’Ordonnance instaurant des mesures en cas d’insolvabilité pour surmonter la crise du coronavirus, également appelée Ordonnance insolvabilité COVID-19 (ci-après : « Ordonnance COVID-19 »). Les mesures du Conseil fédéral visent à éviter la faillite d’entreprises dont les finances étaient saines avant la crise et qui présentent des perspectives de redressement à court terme. Elles consistent principalement en une modification des obligations d’annonce au juge en cas de surendettement et une adaptation du droit concordataire, ainsi qu’en la création d’un sursis provisoire extraordinaire appelé sursis COVID-19.

Avis de surendettement : assouplissement du Code des obligations

Procédure ordinaire

Le Code des obligations prévoit qu’une société anonyme est dans l’obligation de dresser un bilan intermédiaire et de le soumettre à un réviseur agréé, si elle a des raisons sérieuses de penser qu’elle est surendettée. Si un surendettement ressort effectivement de ce bilan, le conseil d’administration est dans l’obligation d’aviser le juge. Cette obligation incombe également à l’organe de révision lorsque le conseil d’administration ne s’exécute pas, aussi bien en cas de contrôle ordinaire que de contrôle restreint.

Des avis obligatoires similaires sont également prévus pour les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés coopératives et les fondations.

Mesures du Conseil fédéral

En dérogation à ces principes, l’Ordonnance permet au conseil d’administration d’une société anonyme de renoncer à aviser le juge en cas de surendettement aux deux conditions cumulatives suivantes :

  1. La société n’était pas surendettée au 31 décembre 2019, et
  2. Il existe une perspective de mettre fin au surendettement avant le 31 décembre 2020.

Dans l’idée d’aider uniquement les sociétés qui sont impactées par le coronavirus et non, indistinctement, toute société endettée, c’est le bilan à fin 2019 qui est déterminant pour savoir si la société était surendettée à cette date. Ainsi, les sociétés ne pouvant pas prouver l’absence de surendettement à fin 2019, faute de comptabilité correcte, ne pourront pas se prévaloir des dérogations prévues par l’Ordonnance COVID-19. De même, les sociétés dont les créanciers ont accepté, à fin 2019, de postposer leur créance à un rang inférieur, afin d’éviter un avis au juge, seront considérées comme surendettées à cette date déjà et ne pourront pas non plus profiter des dérogations de l’Ordonnance COVID-19.

Les perspectives de désendettement avant le 31 décembre 2020 devront être évaluées par le Conseil d’administration sur la base des informations les plus complètes possibles. Dans ce cadre, le bilan intermédiaire aux valeurs d’exploitation et aux valeurs de liquidation, ainsi que le plan des liquidités seront pertinents.

Si les conditions sont réunies, le conseil d’administration pourra renoncer à aviser le juge. Il devra alors justifier sa décision par écrit, en principe sous la forme d’un procès-verbal de l’une de ses séances, et la documenter avec des pièces justificatives. Il lui est également possible de renoncer à la vérification du bilan intermédiaire par un réviseur.

L’organe de révision est également dispensé de son obligation d’aviser le juge, pour autant que le conseil d’administration puisse renoncer à un pareil avis.

Toutes ces mesures s’appliquent par analogie aux autres formes juridiques soumises à un avis obligatoire en cas de perte de capital et de surendettement.

Adaptation du droit concordataire

Procédure ordinaire

Le sursis concordataire permet à une entreprise en difficulté qui présente néanmoins des perspectives d’amélioration de sa situation financière à moyen terme d’éviter la faillite et, pendant la durée du sursis, d’éviter certains éléments négatifs du droit des poursuites. Ainsi, l’octroi d’un sursis concordataire, tout d’abord provisoire, puis définitif, si les conditions en sont réunies, a notamment pour effet d’empêcher toute poursuite à l’encontre du débiteur, hormis les poursuites en réalisation de gages immobiliers, d’empêcher les séquestres et autres mesures conservatoires, de suspendre les procédures civiles et administratives, sauf urgence, ou encore d’interrompre les délais de péremption et de prescription. Il permet au débiteur de poursuivre son activité, sous la surveillance d’un commissaire, qui pourra évaluer les perspectives d’assainissement de l’entreprise.

Mesures du Conseil fédéral

Les mesures prévues par l’Ordonnance COVID-19 ont pour but de simplifier la procédure concordataire, en allégeant notamment la tâche du juge du concordat et en prolongeant la durée du sursis.

Ainsi, en dérogation à la Loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), l’Ordonnance COVID-19 prévoit que le débiteur souhaitant bénéficier d’une procédure concordataire n’est pas tenu de joindre à sa requête un plan d’assainissement provisoire. Ce plan pourra ainsi être examiné par le commissaire de la faillite, durant le sursis provisoire.

La durée du sursis provisoire, qui est habituellement de quatre mois selon la loi, a été prolongée à un maximum de six mois.

Sursis COVID-19 – éviter la faillite

But du sursis

La procédure de sursis COVID-19 prévue par l’Ordonnance COVID-19 vise à permettre aux entreprises en difficulté à cause de la pandémie de coronavirus d’obtenir un sursis d’une durée de trois mois qui leur permettra de se réorganiser et de surmonter les difficultés liées à la crise. Le sursis peut être prolongé une seule fois, de trois mois au maximum.

La procédure est volontairement simple et destinée à s’appliquer au plus grand nombre possible d’entreprises. Elle se rapproche du sursis concordataire provisoire, dans une version simplifiée. L’octroi du sursis COVID-19 permettra ainsi notamment au débiteur, pour les créances faisant l’objet du sursis, d’empêcher la plupart des poursuites à son encontre, d’empêcher les séquestres et autres mesures conservatoires ou encore d’interrompre les délais de péremption et de prescription. Il lui permettra également de poursuivre son activité, sous certaines conditions.

Procédure

L’octroi du sursis COVID-19 passe par une requête au juge. Tout débiteur dont la forme juridique est celle de l’entreprise individuelle, de la société de personnes ou de la personne morale peut requérir le sursis s’il n’était pas surendetté au 31 décembre 2019. Dans le cas contraire, le sursis COVID-19 est possible à la condition que des créances aient été postposées à hauteur du surendettement, en application du Code des obligations. Il n’est pas nécessaire que le débiteur soit inscrit au registre du commerce.

Le sursis COVID-19 n’est, en revanche, ni accessible aux sociétés ouvertes au public, ni aux grandes entreprises au sens du Code des obligations.

Le débiteur devra motiver sa requête et présenter sa situation financière de manière détaillée et crédible, avec les pièces justificatives nécessaires, dans la mesure du possible, notamment le bilan et les comptes de résultats de 2019. À la différence du sursis concordataire, le sursis COVID-19 est de nature publique. S’il est octroyé, le juge le communiquera à l’office des poursuites, au registre du commerce et au registre foncier.

Le sursis COVID-19 s’applique uniquement aux créances nées avant l’octroi du sursis. Cela vise à permettre au débiteur de poursuivre son activité, en payant les factures courantes postérieures au sursis. Certaines créances restent dues, même si elles sont nées avant le sursis. Il s’agit des créances de première classe, soit notamment les salaires. Seule la poursuite par voie de saisie est toutefois possible pour le recouvrement de ces créances.

Conclusion

L’Ordonnance COVID-19 prévoit des mesures qui pourraient permettre d’éviter la faillite de plusieurs entreprises dues à la crise du coronavirus. De telles mesures nécessitent toutefois une mise en œuvre qui implique plusieurs démarches administratives ou judiciaires. Il est donc important qu’une entreprise soit proactive et s’informe sur les possibilités qui existent en vue d’éviter la faillite.

L’Étude GVA law vous assiste et dépose notamment des requêtes de sursis COVID-19. Nos avocats se tiennent à votre disposition pour toute question relative à ces modifications législatives, ainsi que pour tout renseignement supplémentaire.

Christophe Zermatten, avocat

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